Materiali Storia del Diritto II - quarta parte - Illuminismo giuridico

L’Illuminismo giuridico

S. Rotta sull’illuminista: “l’illuminista è un intellettuale che ha fatto una netta scelta di campo e si adopera a far trionfare il programma del gruppo. Gli obiettivi immediati di questa lotta mutano via via con il passare degli anni e il variare delle situazioni. Ma il suo contenuto resta lo stesso: creare spazi sempre più grandi di libertà per l’individuo. La rivendicazione del diritto di ciascuno di opinare liberamente e di esercitare la critica va unita alla richiesta di rispetto, di “tolleranza”, verso le manifestazioni di dissenso; quella di libertà nell’operare economico alla battaglia per l’abolizione dei vincoli inceppanti l’esercizio di questa libertà”

Montesquieu

Montesquieu, Esprit, Libro I, capitolo III Delle leggi positive: “La legge in generale è la ragione umana in quanto essa governa tutti i popoli della terra; le leggi politiche e civili di ciascuna nazione non devono essere che i casi particolari ai quali si applica questa ragione umana. Esse devono essere talmente proprie al popolo per il quale sono fatte, che è un puro caso che quelle di una nazione possano convenire ad un’altra. Occorre che esse si rapportino alla natura ed al principio del governo che è stabilito, o che si vuole istituire. Esse devono essere relative al phisique del paese, al clima ghiacciato, torrido o temperato, alla qualità del terreno, alla sua collocazione e grandezza; al genere di vita del popolo, lavoratori, cacciatori o pastori; esse devono rapportarsi al grado di libertà che la costituzione può tollerare, alla religione dei suoi abitanti, alle loro inclinazioni, alla loro ricchezza, al loro numero, al loro commercio, ai loro costumi, alle loro maniere. Inoltre esse sono in rapporto tra di loro, ne hanno con la loro origine, con lo scopo del legislatore, con l’ ordine delle cose sulle quali esse sono costituite. E’ sotto tutti questi riguardi che occorre considerarle”.

Rousseau e il Contratto Sociale (1762)

“L’uomo è nato libero, ma in ogni luogo egli è in catene. Anche chi si crede padrone degli altri, non cessa tuttavia d’essere più schiavo di loro. Come mai è avvenuto questo cambiamento? Lo ignoro. Che cosa può renderlo legittimo? Credo di poter risolvere questo problema”.

Natura del contratto sociale: "Ciascuno di noi mette in comune la propria persona e ogni potere sotto la suprema direzione della volontà generale; e noi riceviamo ogni membro come parte indivisibile del tutto".

Il contratto non aliena, ma semplicemente trasferisce la  sovranità: “la sovranità, altro non essendo che l’esercizio della volontà generale, non può mai essere alienata e … il corpo sovrano, il quale è solo un corpo collettivo, non può essere rappresentato che da se stesso: il potere si può trasmettere ma non di certo la volontà …Se dunque il popolo promette semplicemente di obbedire, egli si dissolve per questo stesso atto, perdendo la sua qualità di popolo: dal momento che egli ha un padrone non vi è più corpo sovrano ed allora il corpo politico è distrutto”

Si ha giustizia se si vive sotto una legge che sia espressione della volontà generale: “sola fonte di corruzione è la dipendenza dagli uomini. Un essere può restare libero solo nella solitudine o nel rapporto con altri esseri ugualmente liberi. La soluzione del Contrat è che “ciascuno, dandosi a tutti, non si dà a nessuno”. L’obbedienza all’intero corpo politico non è dello stesso genere dell’obbedienza a una persona. Tanto più che nella nuova forma associativa, istitutiva di un impegno reciproco tra il cittadino e il “pubblico”, contratta per così dire con se stesso. Se obbedisce in quanto membro dello Stato, ordina in quanto membro del Sovrano e per conseguenza è a se stesso che comanda ed è a se stesso che obbedisce. Non obbedisce ad un uomo: obbedisce alla legge”.

Il problema dell’interpretazione

Art. 12 Disp. Pre. (Preleggi) Cod. Civ.: “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto  palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla  intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa  disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie  analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali  dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Paolo Grossi, L’ordine giuridico medievale, 1996, p. 164: “l’interpretazione dei medievali è anche un atto di volontà e libertà dell’interprete”.

G. Tarello, L’interpretazione della legge , 1980, p. 34: “gli scrittori di diritto comune chiamavano interpretatio  il prodotto dell’attività di  commento dei dottori e dell’attività di decisione dei tribunali, cui veniva riconosciuta  autorità di diritto (oggettivo) in tutte le materie non direttamente disciplinate dalla lex ,  mentre per lex  si intendeva il corpo del diritto romano giustinianeo, e la produzione  statutaria dei sovrani: onde il principio in claris non fit interpretatio  era un principio  di gerarchia delle fonti, con cui veniva escluso il ricorso all’interpretazione nei casi  direttamente disciplinati dalla lex ”.

M. Sbriccoli, L’interpretazione dello Statuto, 1969, p. 86: “mentre per noi (…) interpretazione significa presa di coscienza del valore di una  norma ai fini della sua applicazione, per i giuristi intermedi il concetto andava oltre:  accanto al ‘conoscere per attuare’ essi comprendevano nell’interpretatio  quella  attività, sostanzialmente creativa, di nuovo diritto, volta all’elaborazione di concetti e  precetti giuridici ai fini del loro accrescimento”.

L.A. Muratori, De’ difetti della giurisprudenza, 1742: “Sicchè non è più vero che s’abbia a ricorrere solamente al codice e ai digesti per  mettere fine alle controversie forensi. Quello è divenuto un piccolo, piccolissimo  paese. Un altro senza alcun paragone più vasto è quello della giurisprudenza,  maneggiata dalle feconde e sottili menti de’ giureconsulti degli ultimi secoli, i quali  hanno anch’essi formato un altro sterminato corpo di leggi (…). E chiamo leggi le  loro opinioni perché, a tenore di queste opinioni si regola il Foro, e si danno le  sentenze, nella stessa guisa che si fa in vigore di una vera legge di Giustiniano […].  Ma tante di queste interpretazioni meritano piuttosto il nome di corruzioni”.

P. Verri, Sulla interpretazione delle leggi, 1766: “la libertà politica sarebbe annientata in una nazione in cui il giudice fosse legislatore  (…); se il giudice diventa legislatore, la libertà politica è annichilita (…); dunque si  riduca ad essere mero esecutore della legge; dunque eseguisca la legge nel puro e  stretto significato delle parole, e nella materiale disposizione della lettera”.

G. Filangeri, Riflessioni politiche su l’ultima legge del Sovrano, 1774: “Se la volontà del legislatore è una, e per conseguenza una la legge, da che poi deriva,  che noi vediamo di continuo due tribunali, che si contraddicono, e due sentenze, che a  vicenda si annullano e si distruggono? Io lo ripeto: è un errore egualmente immorale  (…). Quello che è giusto è equo, e quello che ingiusto non può mai divenire equo.”